PLANEACIÓN FISCAL………LA INTERMINABLE CARRERA DE LA AUTORIDAD FISCAL POR ALCANZAR AL CONTRIBUYENTE

En la relación que se da entre el fisco y el contribuyente, derivado de las actividades económicas de éste, interviene un tercero, el profesional que funge como asesor del contribuyente, y que de manera tradicional le sugiere o recomienda el tratamiento fiscal que debe darle a sus operaciones para que así cumpla con el marco legal correspondiente, obteniendo el contribuyente de esta manera seguridad y tranquilidad al saber que su actuación está conforme a las disposiciones fiscales vigentes.

Sin embargo, en los últimos años el asesor ha modificado un tanto su rol y ha pasado de ser alguien que sugería o recomendaba un determinado tratamiento fiscal, a vender un determinado esquema fiscal. con lo cual ha pasado de ser un profesional que en base al estudio y análisis de las disposiciones fiscales y del marco legal en general, aplicable a las operaciones del contribuyente, establecía y recomendaba la manera de llevar a cabo la operación para optimizar los recursos del empresario, cumpliendo con las disposiciones fiscales a cabalidad, con lo cual el contribuyente obtenía seguridad jurídica, a ser un simple vendedor de un esquema rígido en donde no importa el tipo de contribuyente, ni su actividad, ni ninguna de sus características propias, porque lo que se vende es algo que no atiende a las características del contribuyente, ni al marco legal aplicable a su actividad, sino que se trata de esquemas que quizá puedan ser aplicables a cierto tipo de contribuyentes, con características particulares, pero que de ninguna manera pueden ser aplicables a la generalidad de contribuyentes, por lo que al implementarlos con cualquier tipo de contribuyente, se cae en situaciones de abuso del derecho, fraude a la ley o simulación, como una consecuencia natural de ese forzamiento.

Lo anterior para el caso de esquemas de planeación fiscal que tienen un sustento jurídico y operacional, que se encuentran dentro del marco legal, pero que simplemente no tienen aplicación en cualquier tipo de situación, por muy similar que pueda parecer, pero hay que recordar que además existen los esquemas de planeación fiscal totalmente abusivos, aquellos que se comercializan sin ningún soporte legal y que ocasionan una burda evasión fiscal aprovechando la ignorancia generalizada del contribuyente en temas jurídicos, así como la de muchos “asesores” que sólo replican el esquema sin realmente comprender el alcance del mismo, o que lo recomiendan sólo porque “es lo que hacen todos”, y “si todos lo hacen, entonces no puede haber algo malo en ello”.

De esta manera, se transitó de una actividad propia de una planeación fiscal legítima a una planeación fiscal agresiva, la cual podemos distinguir justamente por el hecho de tratarse de esquemas que se comercializan masivamente, como si de “recetas de cocina” se tratara, y en donde no se analiza al contribuyente y su actividad en particular para establecer el tratamiento fiscal óptimo a sus operaciones.

En la concertación de este tipo de conductas, que se da entre el contribuyente y el asesor, es obvio que la autoridad no participa, desconoce su existencia y no se entera de ello, sino hasta después de varios años en el futuro cuando ejerce facultades de comprobación….y eso si las ejerce, porque a lo mejor nunca se entera, y es por ello que la autoridad fiscal siempre va un paso atrás del contribuyente en su labor de verificar el debido cumplimiento de las obligaciones fiscales a su cargo.

Se ha transitado de una actividad propia de una planeación fiscal legítima a una planeación fiscal agresiva, la cual podemos distinguir justamente por el hecho de tratarse de esquemas que se comercializan masivamente, como si de “recetas de cocina” se tratara.

Es claro que bajo el método tradicional de fiscalizar directamente al contribuyente, la autoridad jamás alcanzará al contribuyente y que éste siempre se mantendrá delante de ella en esa tarea, fomentada por los asesores “de hoy”, de acudir a esquemas agresivos de planeación fiscal como una manera de supuestamente optimizar su carga fiscal.

Para poder alcanzar al contribuyente es necesario que la autoridad fiscal cuente con información actual, información sobre lo que los contribuyentes y sus asesores hacen actualmente y no lo que hicieron hace años, pero más que nada es necesario que tal información la conozca sin necesidad de ejercer facultades de comprobación ahora, sino que la obtenga de manera automática, sin que ella haga algo por obtenerla.

Porque si la autoridad no conoce oportunamente lo que los contribuyentes hacen, ella no puede gestionar de manera eficaz los riesgos inherentes a una planeación fiscal basada en esquemas agresivos, y siempre establecerá políticas y medidas para combatir tal o cual esquema después de muchos años en que los contribuyentes de forma generalizada ya han aplicado tal esquema, y por consiguiente se ha ocasionado un daño importante al erario público.

La autoridad puede acudir a diversas fuentes para obtener la información de lo que los contribuyentes hacen, y así la puede obtener de parte de terceros, sean particulares con alguna relación con el contribuyente o se trate de otra autoridad, pero también la puede obtener de parte de los propios interesados, es decir, de parte del contribuyente y del asesor que conciertan la realización de este tipo de esquemas fiscales, que mejor fuente puede haber sino la del mismo contribuyente y su asesor, que sean ellos mismos los que informen a la autoridad fiscal sobre los esquemas de planeación fiscal que se han implementado.

El uso de esquemas agresivos de planeación fiscal no es una situación exclusiva de nuestro país, sino que a nivel mundial se ha detectado el incremento de esta clase de esquemas y de cómo el contribuyente ha acudido a ellas de manera masiva para minimizar su carga tributaria, por lo que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) desarrolló el denominado Proyecto BEPS (Base Erotion and Profit Shifting), por el cual se pretende combatir la conducta de los contribuyentes tendiente a erosionar su base gravable o a transferir sus utilidades a través de esquemas agresivos de planeación fiscal.

En los últimos años en nuestro país se han efectuado reformas fiscales en donde hemos visto cómo se han incrementado las obligaciones de informar al fisco.

Una de las acciones recomendadas en dicho proyecto, lo constituye justamente el de que el ente fiscalizador debe allegarse de información oportuna que le permita identificar operaciones fiscales agresivas de los contribuyentes, para lo cual se recomendó el establecimiento de normas o disposiciones legales que obliguen a los contribuyentes y terceros relacionados a revelar operaciones e información en general.

Por lo que acatando tal recomendación, en los últimos años en nuestro país se han efectuado reformas fiscales en donde hemos visto cómo se han incrementado las obligaciones de informar al fisco, y entre ellas lo concerniente a los denominados esquemas reportables, en donde el asesor, y el contribuyente en algunos casos, tienen la obligación de revelar a la autoridad fiscal aquellos esquemas que le proporcionan al contribuyente un beneficio fiscal en México y que reúnan alguna de las características que en específico se señalan en las disposiciones legales correspondientes.

Pero además de la obligación de revelar estos esquemas, en los últimos años se le ha impuesto al contribuyente diversas obligaciones, por cuyo cumplimiento la autoridad se allega de información vital para conocer de forma mediata que hace el contribuyente, entre tales obligaciones podemos destacar a las siguientes:

a) El envío de la contabilidad de forma mensual y de manera electrónica.

b) La obligación de emitir por sus operaciones comprobantes fiscales por medios electrónicos.

c) La elaboración de estudios de precios de transferencia para sus operaciones con partes relacionadas.

d) La obligación de informar inversiones en regímenes fiscales preferentes.

e) La obligación de informar sobre las operaciones con partes relacionadas residentes en el extranjero.

f) La obligación de informar sobre operaciones de financiamiento con el extranjero.

g) La obligación de informar sobre pagos y retenciones hechos a residentes en el extranjero.

h) La obligación de presentar una declaración informativa sobre la situación fiscal del contribuyente, la comúnmente conocida como DISIF.

I) La obligación de presentar una declaración informativa de operaciones relevantes.

Al respecto es necesario precisar que el objetivo que se persigue con todas estas disposiciones que imponen obligaciones de informar a las autoridades fiscales no es precisamente el de sancionar, aunque es obvio que podría ser usada con ese fin, sino el de prevenir, es decir, de que la autoridad conozca de forma inmediata o en un lapso de tiempo breve, los mecanismos que implementan los contribuyentes y sus asesores para optimizar su carga fiscal, y con base en ello adoptar las medidas que se consideren pertinentes, las cuales pueden ir desde proponer modificaciones al régimen fiscal respectivo, hacer uso de instrumentos ya existentes, como son los criterios no vinculativos, las clausulas antielusión, las presunciones, etc., en general toda aquella normativa que le otorga herramientas a la autoridad para combatir la evasión fiscal, e incluso no hacer nada si es que se considera que la práctica del contribuyente no es nociva.

Mientras que en relación al contribuyente, toda esta red de declaraciones y avisos que se deben presentar a la autoridad fiscal busca impactar en su actuación de manera tal que se inhiba de participar en esquemas de planeación fiscal agresiva, ya que siempre existe la creencia de que si el contribuyente aparece en alguna de esas declaraciones o reportes, es muy alta la probabilidad de que la autoridad ejerza facultades de comprobación con él, o de que lo sancione por ello.

Por lo que entonces se apela a que el contribuyente incremente su percepción del riesgo que significa el participar en tales esquemas agresivos que casi siempre conllevan conductas constitutivas de un delito, ya que ahora con toda esta amplia red de informes y avisos que se le presentan a la autoridad, ya no es necesario que la autoridad ejerza facultades de comprobación para descubrir lo que ha hecho el contribuyente.

¿Con ello la autoridad fiscal finalmente habrá alcanzado al contribuyente?….¿El contribuyente habrá perdido la ventaja que le proporcionaba un sistema de fiscalización basado en la revisión directa y que se llevaba a cabo muchos años después de aplicar el esquema de planeación fiscal agresiva, o que nunca se realizaba?…..