ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE ANTE EL EMBARGO PRECAUTORIO DE MERCANCIAS EN MATERIA ADUANAL POR NO CUMPLIR CON NORMAS OFICIALES MEXICANAS

El embargo precautorio de las mercancías y, en el caso, de los medios de transporte de tales mercancías, es una de las contingencias a que se enfrenta cualquier persona que realiza operaciones de comercio exterior, cuando se coloca en los supuestos legales para que la autoridad aduanera pueda ejercer tal facultad, y en cuyo ejercicio en muchas ocasiones es posible observar una actuación arbitraria e ilegal de la misma ya que se traba el embargo precautorio y se multa al particular sin que se respete el orden jurídico aplicable a tal actuación de la autoridad.

Lo anterior porque la legislación aduanera en nuestro país contempla de manera específica los casos en que la autoridad puede llevar a cabo un embargo precautorio de las mercancías de procedencia extranjera, así como igual señala un procedimiento al que deberá sujetarse la autoridad una vez que se identifica que el particular se ha colocado en el supuesto para la procedencia del embargo precautorio, mismo que tiene un fundamento constitucional en atención al respeto a las garantías de legalidad, debido proceso, audiencia, seguridad y certeza jurídica.

Debiendo precisar antes de abordar el análisis del tema en cuestión, que nos referimos al embargo precautorio de mercancías, mismo que tiene una naturaleza de apremio o presión para que el particular cumpla con alguna obligación tributaria en la que ha sido omiso, sea sustantiva o formal, o en todo caso como una forma de garantía del interés fiscal, y de ninguna manera tal figura tiene la naturaleza o característica de constituir una sanción hacia el particular, en el sentido de que con el embargo precautorio de las mercancías y, en su caso, de los medios de transporte de las mismas, estos bienes ya se pierdan y pasen a propiedad del fisco, ya que el particular afectado podrá recuperar las mercancías una vez solvente la obligación en la que ha sido omiso, o bien, aclare lo que corresponda, sea que no se encuentra obligado a cumplir con lo solicitado, o que ya lo cumplió.

Por supuesto, que si el particular no cumple con lo anterior entonces si puede ocasionarse que pierda la propiedad de las mercancías en beneficio del fisco y tal embargo practicado inicialmente de manera precautoria pase a convertirse en definitivo, con lo cual el fisco podrá disponer de las mercancías, pudiendo incluso destruirlas, donarlas o asignarlas, en los casos previstos por la Ley.

I.- EMBARGO DE MERCANCÍAS POR NO CUMPLIR CON NOM

Conforme a la fracción II del artículo 151 de la Ley Aduanera (LA), las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten, en el caso de que no se acredite el cumplimiento de las Normas Oficiales Mexicanas de Información Comercial (NOM), pero con la precisión de que sólo procederá el embargo cuando el incumplimiento se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte exclusivamente.

Cuando esto ocurra se deberá levantar acta de inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA), debiéndose hacer constar los hechos y circunstancias que motiven su inicio, otorgando al contribuyente un plazo de 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación, a fin de ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a su derecho convenga.

Mientras que, en relación a este mismo tema, en el artículo 158 de la citada ley se establece que las autoridades aduaneras, con motivo del ejercicio de sus facultades de comprobación, procederán a la retención de las mercancías, cuando con motivo del reconocimiento aduanero no se acredite el cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas de Información Comercial.

Debiéndose levantar un acta de retención en donde harán constar la fundamentación y motivación que dan lugar a la retención de la mercancía o de los medios de transporte, debiendo señalarse al interesado que tiene un plazo de 30 días para que dé cumplimiento a las normas oficiales mexicanas de información comercial, apercibiéndolo que de no hacerlo, la mercancía o el medio de transporte, según corresponda, pasarán a propiedad del Fisco Federal, sin que para ello se requiera notificación de resolución alguna.

Mientras que en la regla 3.7.20 de las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2022, publicadas en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 24 de diciembre de 2021, se hace la referencia a que cuando las autoridades aduaneras detecten con motivo del reconocimiento aduanero, datos omitidos o inexactos relativos a la información comercial que deben contener las etiquetas de las mercancías, de acuerdo a las NOM contempladas en el Anexo 26 de dichas Reglas Generales, la autoridad retendrá la mercancía para que el interesado cumpla con lo dispuesto en la NOM correspondiente y pague la multa respectiva dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la retención de la mercancía.

Las NOM contempladas en dicho Anexo 26 (Datos inexactos u omitidos de las Normas Oficiales Mexicanas contemplados en la regla 3.7.20) de las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2022, publicado en el DOF el 7 de enero de 2022, son las siguientes:

De lo anteriormente comentado es posible establecer que la persona que realice actos de comercio exterior está obligada a cumplir con determinadas NOM de Información Comercial, cuyo incumplimiento puede ocasionar el embargo de la mercancía, al ejercerse determinadas facultades de comprobación, o bien, su retención al momento de pretender introducirlas a territorio mexicano.

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

Como primer punto a considerar en un posible medio de defensa en contra del embargo de mercancía por supuestamente no acreditar el cumplimiento de las NOM de Información Comercial, es el hecho de que la autoridad debe fundar tal situación en el precepto legal que contempla tal incumplimiento como causal de embargo precautorio de las mercancías, siendo el mismo la fracción II del artículo 151 de la Ley Aduanera.

Dicha fracción II del artículo 151 de la ley Aduanera señala lo siguiente:

II. Cuando se trate de mercancías de importación o exportación prohibida o sujeta a las regulaciones y restricciones no arancelarias a que se refiere la fracción II, del artículo 176 de la Ley Aduanera y no se acredite su cumplimiento o, en su caso, se omita el pago de cuotas compensatorias. Tratándose de las normas oficiales mexicanas de información comercial, sólo procederá el embargo cuando el incumplimiento se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte.

Al respecto, es conveniente recordar que el artículo 151 de la ley Aduanera es donde se encuentran regulados los diferentes supuestos por los que la autoridad podrá practicar el embargo precautorio de las mercancías de procedencia extranjera, por lo que en las diferentes fracciones que integran tal precepto se señalan las diversas situaciones en las que de ubicarse la persona ocasiona el embargo precautorio de la mercancía y, en su caso, del medio de transporte utilizado.

Por lo que entonces la autoridad se encuentra obligada a señalar e identificar cuál de todos los supuestos regulados en el citado precepto de la Ley Aduanera es en donde se ubica la persona, y no solo señalar de manera general que se ha incumplido lo dispuesto por el artículo 151 de la Ley Aduanera.

Asimismo, y como se ha mencionado, el texto de dicho precepto legal se integra por diversas fracciones en donde se regulan diversas situaciones, por lo que el incumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas de Información Comercial sólo se regula en la fracción II de dicho precepto y no en alguna otra fracción, por lo que si la autoridad fundamenta su actuación en alguna otra fracción del artículo 151 de la Ley Aduanera, es evidente la ilegalidad de la actuación ya que si establece el supuesto incumplimiento a NOM de Información Comercial no puede fundamentarlo en una fracción que regule una situación distinta a ésta conducta.

Conforme al artículo 151 de la Ley Aduanera, las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten en los siguientes casos:

l. Cuando las mercancías se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado o cuando las mercancías extranjeras en tránsito internacional se desvíen de las rutas fiscales o sean transportadas en medios distintos a los autorizados tratándose de tránsito interno.

II. Cuando se trate de mercancías de importación o exportación prohibida o sujeta a las regulaciones y restricciones no arancelarias a que se refiere la fracción II, del artículo 176 de la Ley Aduanera y no se acredite su cumplimiento o, en su caso, se omita el pago de cuotas compensatorias. Tratándose de las normas oficiales mexicanas de información comercial, sólo procederá el embargo cuando el incumplimiento se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte.

III.- Cuando no se acredite con la documentación aduanera correspondiente, que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en la Ley Aduanera para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país y cuando no se acredite su legal estancia o tenencia, o se trate de vehículos conducidos por personas no autorizadas. En el caso de pasajeros, el embargo precautorio procederá sólo respecto de las mercancías no declaradas, así como del medio de transporte, siempre que se trate de vehículo de servicio particular, o si se trata de servicio público, cuando esté destinado a uso exclusivo del pasajero o no preste el servicio normal de ruta.

IV. Cuando con motivo del reconocimiento aduanero, o de la verificación de mercancías en transporte, se detecte mercancía no declarada o excedente en más de un 10% del valor total declarado en la documentación aduanera que ampare las mercancías.

V. Cuando se introduzcan dentro del recinto fiscal vehículos de carga que transporten mercancías de importación sin el pedimento que corresponda para realizar el despacho de las mismas.

VI. Cuando el nombre, denominación o razón social o domicilio del proveedor en el extranjero o domicilio fiscal del importador, señalado en el pedimento, o bien, en la transmisión electrónica o en el aviso consolidado a que se refieren los artículos 36-A, 37-A, fracción I y 59-A de la Ley Aduanera, considerando, en su caso, el acuse correspondiente declarado, sean falsos o inexistentes o cuando en el domicilio señalado, no se pueda localizar al proveedor en el extranjero.

VII. Cuando el valor declarado en el pedimento sea inferior en un 50% o más al valor de transacción de mercancías idénticas o similares determinado conforme a los artículos 72 y 73 de la Ley Aduanera, salvo que se haya otorgado la garantía a que se refiere el artículo 86-A de la citada Ley.

Los anteriores constituyen los supuestos legales por los que la autoridad aduanera podrá embargar precautoriamente las mercancías y los medios de transporte de las mismas, por lo que cuando se presenta alguna de ellas la autoridad deberá levantar el acta de inicio del PAMA debiendo circunstanciar debidamente dicha acta conforme a lo que se establece en el artículo 150 de la Ley Aduanera.

De tal manera que la autoridad debe identificar en el acta correspondiente cuál ha sido la conducta, de entre las que establece el citado numeral 151 de la Ley Aduanera, que ocasiona el que se tenga que embargar la mercancía y los medios de transporte de la misma, la cual debe corresponder con lo regulado en la fracción del artículo 151 de la Ley Aduanera que se use como fundamento legal para dicha actuación.

De tal forma que si la autoridad no identifica la irregularidad cometida, pues viola en perjuicio del particular los artículos 150 y 151 de la Ley Aduanera, 38 del Código Fiscal de la Federación, así como el diverso 14 y 16 de la Constitución Federal, tal y como en la siguiente resolución se establece:

VI-TASR-XXXVII-87

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA Y EMBARGO PRECAUTORIO.- SON ILEGALES CUANDO LA AUTORIDAD ADUANERA OMITE DAR A CONOCER EN EL ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍA DE PROCEDENCIA EXTRANJERA EN TRANSPORTE, EMBARGO PRECAUTORIO E INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA, ALGUNA DE LAS CAUSAS DE IRREGULARIDAD QUE ORIGINÓ LA DETENCIÓN DEL VEHÍCULO Y DE LA MERCANCÍA CONTROVERTIDA QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO 151 DE LA LEY ADUANERA Y MÁS AUN CUANDO ESA ACTA SIN FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN LEGAL ALGUNA SE PROLONGA POR VARIOS DÍAS CONSECUTIVOS.- El artículo 151 de la Ley Aduanera contempla los supuestos con base en los cuales las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten, por lo tanto, si en el acta de verificación de mercancía en transporte e inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, el personal oficial actuante omite expresar la irregularidad que originó la detención del vehículo y de la mercancía controvertida por dos días consecutivos sin justificación y motivación alguna ni precepto legal que así se lo permita, es que resultan ilegales dichos actos de autoridad, máxime que no existe precepto legal alguno que permita a la autoridad fiscalizadora la interrupción de actas y su continuación, por lo tanto, es claro que la autoridad incurre en franca violación a lo previsto en los artículos 150 y 151 de la Ley Aduanera, si detiene ilegalmente el vehículo y la mercancía en transporte sin darle a conocer al conductor del vehículo cuál era la irregularidad que originó tal detención durante las primeras 48 horas, si en las actas levantadas no se le informa al conductor del vehículo por qué supuesto de los establecidos en el artículo 151 de la Ley Aduanera se realizó el embargo precautorio de las mercancías y mucho menos se otorgó al afectado la posibilidad de acreditar la legal estancia en el país de la mercancía durante el levantamiento de esas actas y de igual forma no se justifica legalmente la suspensión del acta levantada en primer término y mucho menos su continuación para el día hábil siguiente; de donde se sigue que la autoridad viola los preceptos legales 150 y 151 de la Ley Aduanera, 38 del Código Fiscal de la Federación, así como el diverso 14 y 16 Constitucionales al dictar la liquidación en contravención a las garantías de audiencia, legalidad, seguridad jurídica y debido proceso legal; virtud a que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1840/09-05-03-8.- Resuelto por la Tercera Sala Regional del Norte-Centro II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 3 de noviembre de 2009, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructor: Rubén Rocha Rivera.- Secretaria: Lic. Aurora Mayela Galindo Escandón.

R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año III. No. 26. Febrero 2010. p. 325

PRECISIÓN E IDENTIFICACIÓN DE LA NOM

Como siguiente punto a considerar en un posible medio de defensa en contra del embargo de mercancía por supuestamente no acreditar el cumplimiento de las NOM de Información Comercial, es el hecho de que las NOM aplicables son diversas, según se ha establecido anteriormente, por lo que la autoridad aduanera debe forzosamente identificar la NOM que no se ha cumplido.

Esto es, no solamente debe indicar que la persona no ha cumplido con la NOM de Información Comercial, así en general, sin precisar cuál de todas ellas es la que no se cumplió, o bien, indicar, por ejemplo, que no se cumplió la NOM en materia de etiquetado, pero nuevamente sin identificar en específico cuál es la NOM, y es que si vemos la lista anterior de NOM pues hay varias que regulan el etiquetado, por lo que es necesario se identifique en particular a la NOM que supuestamente no se ha cumplido.

Pero además de identificar a la NOM en particular que supuestamente no se ha cumplido, es necesario que la autoridad señale en específico cuál ha sido la violación, es decir, que es lo que no se ha cumplido en relación a esa NOM, debiendo citar la parte de la misma donde se establece o indica la obligación que no se cumplió.

Por lo que cuando esto ocurre y en el acta de inicio del PAMA en donde se dictó el embargo de mercancías se advierte que la autoridad aduanera sólo ha hecho referencia al incumplimiento de las NOM en Información Comercial, pero sin que se identifique alguna NOM en particular, ni se indique en específico lo que no se ha cumplido de tal NOM, entonces es posible argumentar la deficiente fundamentación y motivación del acta de inicio del PAMA, del cual se derivan las multas contenidas en la resolución notificada al contribuyente.

La situación anterior es común encontrarla en la práctica y le genera perjuicio al contribuyente al no saber el motivo por el cual se le embarga la mercancía, y en consecuencia, porqué se le multa, con lo cual se vulnera la garantía de legalidad porque el contribuyente ve limitado su derecho a plantear una defensa concreta frente a los hechos que se le imputan debido a la falta de precisión de las circunstancias que llevaron a la autoridad a concluir que se había incumplido con normas oficiales mexicanas de información comercial.

Así que ante ello es procedente solicitar en el medio de defensa que se interponga la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la autoridad aduanera ya que la misma sin duda se encuentra viciada de origen, pues el acta de inicio del PAMA no se encuentra debidamente circunstanciada, violándose con ello lo dispuesto en el artículo 38, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación y 150 de la Ley Aduanera.

En efecto, ya que éste último precepto de la legislación aduanera regula que en el acta de inicio del PAMA con motivo del embargo precautorio de mercancías, se deberá hacer constar, entre otras situaciones ahí contempladas, los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento, así como otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente.

Por lo que cuando la autoridad aduanera es omisa en identificar la NOM que se ha incumplido, o en qué ha consistido el incumplimiento de la NOM en particular, pues es claro que ha actuado en contravención al orden legal que regula su actuación, por lo que el contribuyente desconoce los fundamentos y motivos por los que se le embargó la mercancía y se le aplicó una multa, por lo que es procedente se declare una nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la autoridad, ya que no es materialmente posible que la autoridad pueda reponer el acto ya corregido, es decir, que corrija el acta de inicio del procedimiento fundamentando y motivando debidamente el mismo y entonces vuelva a iniciar el procedimiento, ya que no es factible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento de dicho documento.

Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente tesis:

I-TASR-XXXIV-3
NULIDAD LISA Y LLANA.- PROCEDE POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN EN EL ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA.- Los artículos 51, fracciones II y III y 52, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, establecen que una resolución administrativa es ilegal cuando exista omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso, o bien, por vicios del procedimiento, siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada; y que una sentencia definitiva dictada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, podrá declarar la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución, cuando se esté en alguno de los supuestos mencionados; por tanto, cuando en un juicio fiscal se declare la nulidad de la resolución impugnada por las violaciones en que incurrió la Aduana al momento del levantamiento del acta de inicio de procedimiento administrativo en materia aduanera, y se refieran a cuestiones de fundamentación y motivación, la nulidad de la resolución debe declararse de manera lisa y llana. Lo anterior, en virtud de que aún cuando el mencionado numeral 52, fracción IV, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, es claro al establecer que la nulidad de un acto administrativo, siempre que se incurra en una ausencia de fundamentación y motivación, debe ser para el efecto de emitir un nuevo acto o reponer el procedimiento, sin embargo, no es factible que se ordene a la Aduana (en este caso de Matamoros) se reponga de nueva cuenta el acta de inicio de procedimiento administrativo en materia aduanera, dado que es materialmente imposible que, una vez subsanadas las violaciones cometidas, dicha autoridad aduanera emita una nueva acta de inicio de procedimiento administrativo en materia aduanera y continúe con ese procedimiento, ya que, por su propia naturaleza, esas violaciones no son susceptibles de ser reparadas, pues no es factible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento de dicho documento, en lo concerniente a las personas y mercancías objeto del procedimiento administrativo.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 30/08-18-01-7.- Resuelto por la Sala Regional del Golfo-Norte del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 5 de junio de 2008, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructor por Ministerio de Ley: Miguel Martínez Hernández.- Secretario: Lic. Ramiro Mendoza Vidales.

R.T.F.J.F.A. Sexta Época. Año I. No. 9. Septiembre 2008. p. 502

Mientras que la siguiente tesis robustece lo anterior:

VII-TASR-NCI-7

ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. DEBE CONTENER CIRCUNSTANCIADAMENTE LOS HECHOS EN QUE SE APOYA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Aduanera, cuando las autoridades aduaneras levanten el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera y embarguen precautoriamente mercancías, deberán hacer constar entre otros, los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento; por tanto, si el acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera se levantó sin hacer constar que se entregó al particular la orden de verificación, esa actuación resulta ilegal, al no circunstanciarse debidamente un acontecimiento que resulta fundamental para el inicio del procedimiento administrativo, sin que esa ilegalidad pueda subsanarse porque ese hecho se haga constar en la resolución determinante del crédito fiscal.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1274/11-04-01-5-OT.- Resuelto por la Sala Regional Norte-Centro I del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 24 de agosto de 2012, por unanimidad de votos.- Magistrado Instructor por Ministerio de Ley: Juan Carlos Rivera Pérez.- Secretaria: Lic. Norma Isabel Bustamante Herrera.

R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año III. No. 19. Febrero 2013. p. 543

CONCLUSION

En el artículo 150 de la Ley Aduanera se establecen los elementos que deberán hacerse constar en el acta de inicio del PAMA, cuando se embarguen precautoriamente mercancías de procedencia extranjera, encontrando entre tales elementos a los hechos y circunstancias que motiven el inicio del procedimiento, por lo que cuando en dicha acta de inicio no se hace constar los medios de convicción y las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales la autoridad se cercioró que el particular incumplió con la NOM, ni se señala el precepto legal de tal Norma Oficial que ha sido violado, y en general los elementos que permitan concluir en que efectivamente se infringió la disposición legal, es evidente que se vulnera la garantía de legalidad del particular y que su derecho a una defensa concreta frente a los hechos que se le imputan es nugatoria debido a la falta de precisión de las circunstancias que llevaron a la autoridad a concluir que el particular incumplió con las NOM de Información Comercial.

Lo comentado en el presente análisis comprende tan sólo algunos aspectos básicos y de carácter general que se deben considerar al plantearse la posibilidad de interponer medios de defensa en contra del embargo precautorio de mercancías en materia aduanal, por no cumplir con NOM de Información Comercial, pero es necesario analizar cada caso en particular para establecer todos los posibles argumentos de defensa que se podrían usar a favor.