Artículo publicado originalmente en la revista PAF No. 655 del mes de Enero de 2017.
El día 21 de Octubre de 2016 se publicó en página web de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), el criterio en el sentido de que las personas que prestan el servicio de subcontratación actualizan el supuesto contemplado en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), para ser considerada su actividad como una “Actividad Vulnerable” para fines de dicha Ley.
El texto de dicho criterio, visible en el link https://www.gob.mx/shcp/documentos/uif-interpretaciones-de-la-lfpiorpi-outsourcing (Consultado el día 2 de Diciembre de 2016), es el siguiente:
A quienes prestan el servicio de subcontratación (Outsourcing) en términos del Artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo.
Hacemos referencia al inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), conforme a la cual se entenderá como Actividad Vulnerable y, por tanto, objeto de identificación, la prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
Al respecto, nos permitimos puntualizar que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, actualiza el supuesto previsto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI para ser considerada como Actividad Vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir de su cliente, en la realización del servicio contratado.
Antes que nada es necesario precisar que dicho criterio va dirigido en forma concreta a quienes prestan servicios de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo (LFT), tal y como específicamente se señala en el inicio de su texto, por lo que entonces es conveniente citar lo que dicho precepto regula:
El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Del texto legal transcrito es posible concluir que en el mismo se regulan 2 situaciones distintas, a saber, lo que se debe considerar como subcontratación para efectos laborales, y el determinar quién será considerado como patrón para los mismos efectos.
Para efectos de la LFPIORPI, y en concreto para fines del criterio de la SHCP que se analiza, nos es de utilidad lo relativo a lo que se considera como subcontratación, es decir, a establecer el caso en que existe la subcontratación laboral, ya que es el servicio prestado lo que se consideraría una actividad vulnerable, por lo que la determinación de si el patrón para fines laborales lo es el contratista o el contratante, o si lo serían ambos, es algo que es ajeno y que no tiene repercusión en la definición de una posible actividad vulnerable para efectos de la citada LFPIORPI.
Por lo tanto, del texto de dicho artículo 15-A de la LFT sólo nos es útil su primer párrafo, que es donde se establece el supuesto en que existirá la subcontratación laboral, y así se señala que éste servicio es aquel por medio del cual una persona (el contratista) ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona (el contratante), la cual fija las tareas a desempeñar por el contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
De acuerdo a esto el prestador del servicio lleva a cabo el mismo usando sus propios trabajadores y no los de su cliente, es decir, se trata de un servicio en donde el prestador del mismo no maneja ni administra personal ajeno a él, o que dependan de su cliente, sino que se trata de los trabajadores del prestador del servicio, y que el contratante sólo fija lo que se tiene que hacer y supervisa el desarrollo del servicio, pero que es llevado a cabo por trabajadores que dependen del contratista o prestador del servicio.
Por lo que en éste orden de ideas, podemos decir que en la subcontratación laboral, tal y como está definida en el precepto laboral en análisis, el prestador del servicio en ningún momento administra o maneja recurso alguno del cliente, ya que los trabajadores a través de los cuales se lleva a cabo el servicio son dependientes de él y no del cliente, es decir, se trata de trabajadores del prestador del servicio que efectuarán una labor que será fijada y supervisada por el cliente, y en la que, por consiguiente, el prestador del servicio no tendrá injerencia alguna.
Esta premisa es importantísima para establecer si el prestador del servicio realiza una actividad vulnerable o no para fines de la LFPIORPI, por lo que volviendo al texto del criterio emitido por la SHCP, es posible observar que el fundamento que se considera para emitirlo es el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, el cual establece que se considerará una actividad vulnerable:
XI. La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones:
a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos.
b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores.
d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles.
e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles.
Del texto legal anterior es posible observar que se contemplan 2 supuestos distintos en los que existiría una actividad vulnerable, en el caso de la prestación de servicios profesionales independientes, los cuales son los siguientes:
1.- Cuando el prestador del servicio prepara para su cliente la realización de las operaciones que en específico se enlistan, o
2.- Cuando el prestador del servicio realiza o lleva a cabo en nombre y representación de su cliente las operaciones que en específico se enlistan.
Por lo que el prestador del servicio sólo realizará una actividad vulnerable cuando prepare la operación para su cliente, o bien, cuando la lleve a cabo en nombre y representación de su cliente, más no así cuando sólo tenga acceso a la documentación soporte de la operación y realice diversos actos con ella, como puede ser su registro contable, conciliación, archivo, la preparación de informes, etc., o bien, incluso cuando sólo participe en la ejecución de la operación, pero sin que se hubiera preparado la misma, ni mucho menos se hubiera llevado a cabo directamente por el prestador del servicio en nombre y representación del cliente.
De esta forma, la citada fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI es necesario contemplarla en su conjunto, es decir, en la totalidad de su texto, relacionando lo establecido en sus 5 incisos con la condicionante señalada en su primer párrafo, para fines de determinar cuándo se realiza una actividad vulnerable, y no es posible tomar de manera aislada y literal sólo el texto de los diversos incisos que la integran, ya que eso nos lleva a distorsionar el contenido y, por lo mismo, a obtener conclusiones totalmente erróneas acerca de las situaciones en las que se realizan actividades vulnerables en el caso de la prestación de servicios profesionales independientes.
SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES COMO ACTIVIDAD VULNERABLE
Como ya ha quedado de manifiesto, dicha disposición contempla los casos en que se podrían realizar actividades vulnerables, para efectos de la LFPIORPI, en la prestación de servicios profesionales independientes, es decir, cuando una persona, sea física o moral, presta servicios de tal naturaleza a otra persona, y para ello se establece los siguientes supuestos en que podría ocurrir tal situación:
1.- Debe tratarse de un servicio profesional independiente, por lo que entonces no debe existir relación laboral con el cliente.
2.- Que el prestador del servicio prepare para su cliente cualquiera de las siguientes operaciones:
a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos.
b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores.
d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles.
e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles.
Bajo esta situación, el prestador del servicio no actúa directamente en las operaciones citadas, sino que únicamente prepara todo lo necesario para que se lleven a cabo, por lo que podría elaborar los documentos necesarios para realizarlas, como podrían ser contratos, solicitudes, dictamenes, peritajes, informes financieros, etc., pudiendo igualmente realizar gestiones, investigaciones, recomendaciones, asesorías, auditorias, etc., pero todas estas labores orientadas única y exclusivamente para que su cliente realice directamente, o por interpósita persona, las actividades ya citadas.
Por lo que si, por ejemplo, el prestador del servicio elabora un contrato para un cliente, y por lo mismo ya lleva a cabo un acto o actividad preparatoria para que su cliente lleve a cabo una operación determinada, pero si dicho contrato no es usado para que su cliente realice alguna de las operaciones expresamente señaladas por la LFPIORPI en la multicitada fracción XI del artículo 17, y que son la adquisición o enajenación de un bien inmueble, o para soportar la cesión de derechos de un bien inmueble; para soportar la administración y manejo de recursos, valores y cualquier otro activo del cliente; el manejo de cuentas bancarias, de ahorro; o la aportación de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles; o para constituir un fideicomiso, escindir, fusionar, operar y administrar personas morales y en general vehículos corporativos, pues entonces tal servicio no será una actividad vulnerable para efectos de la LFPIORPI, ya que aunque ha preparado para su cliente la documentación necesaria para que lleve a cabo una operación o actividad, pues ésta no es de las contempladas en la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI.
En este orden de ideas, y bajo este supuesto, para que el servicio pueda ser considerado como actividad vulnerable, es requisito sine qua non que el mismo tenga como finalidad el que el cliente directamente, o a través de una persona distinta al prestador del servicio, pueda realizar o llevar a cabo las citadas actividades contempladas en específico por la Ley, a saber, la compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos; la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo del cliente; el manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; la aportación de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles; la constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles.
Lo anterior es así ya que en el primer párrafo de dicha fracción XI se señala de manera precisa que sólo existirá la actividad vulnerable cuando el prestador del servicio prepare para su cliente cualquiera de las operaciones que en específico se enlistan en sus 5 incisos, es decir, en dicha disposición no se establece como actividad vulnerable el sólo realizar alguna de las operaciones enlistadas ahí, sino que la condición indispensable es que el prestador del servicio prepare la operación para el cliente, por lo que si se prepara para el cliente, entonces el prestador del servicio no es el que la lleva a cabo o realiza finalmente, sino que el que la realizará en base a lo que el prestador del servicio ha preparado, es el propio cliente, o bien, un tercero autorizado por el cliente.
Por supuesto que igualmente el prestador del servicio que ha preparado la operación podría llevarla a cabo, pero ese supuesto es otro distinto y es el segundo que se contempla en la fracción que se analiza.
En el caso concreto de la operación contemplada en el inciso b), es decir, la administración y manejo de recursos, valores y cualquier otro activo del cliente, es indispensable notar que los elementos a que se hace referencia son propiedad del cliente y no del prestador del servicio, ya que se hace mención de “…recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes”.
Por lo que de acuerdo a esto, el prestador del servicio debe preparar para su cliente lo relativo a la operación de administrar y manejar recursos, valores o cualquier otro activo propiedad del mismo cliente. Esto es, en éste supuesto, la actividad vulnerable no existe en el simple caso de administrar o manejar recursos, valores o algún activo propiedad del cliente, ni mucho menos existirá la actividad vulnerable en el caso de que el prestador del servicio administre y maneje recursos, valores o algún activo de su propiedad.
Sino que el prestador del servicio debe haber preparado lo necesario para que el recurso, valor o activo propiedad del cliente sea administrado o manejado por el mismo cliente, por un tercero, o incluso por el mismo prestador del servicio de preparación de la operación.
3.- Que el prestador del servicio lleve a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones:
a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos.
b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores.
d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles.
e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles.
Bajo este situación, el prestador del servicio lleva a cabo directamente y actuando en nombre y representación de su cliente, cualquiera de las actividades mencionadas. Es decir, en este supuesto, el prestador del servicio no requiere haber participado en la preparación de la operación, pudiéndolo haber hecho por supuesto, pero no siendo requisito para que se configure la actividad vulnerable a su cargo, ya que basta con que el prestador del servicio actúe a nombre y representación de su cliente en la celebración de alguna de las operaciones ya citadas.
Si se analiza el tipo de operaciones que se regulan en los 5 incisos de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, es posible concluir que se trata de operaciones en las que es necesario se confiera la representación legal a una persona para que ésta pueda actuar en nombre y representación del interesado en llevar a cabo tales actividades, por lo que entonces la actividad vulnerable existirá cuando los apoderados y representantes legales realicen alguna de las citadas actividades.
De esta forma, siempre que a una persona, al amparo de la prestación de un servicio profesional independiente, se le otorgue un poder jurídico para que represente a otra persona, y así lleve a cabo directamente en su nombre y representación, alguna de las citadas actividades contempladas en específico por la Ley, a saber, la compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos; la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo del cliente; el manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; la aportación de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles; la constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles; pues nos encontraremos ante una actividad vulnerable para efectos de la LFPIORPI.
En el caso concreto de la operación contemplada en el inciso b), es decir, la administración y manejo de recursos, valores y cualquier otro activo del cliente, es indispensable notar que bajo este supuesto el prestador del servicio debe llevar a cabo tal operación actuando en nombre y representación del cliente, es decir, debe tener un poder que lo acredite como representante legal para poder administrar o manejar recursos, valores o activos propiedad del cliente, ya que sin tal acreditamiento no podría actuar en su nombre y representación.
Abundando en lo anterior, una persona que únicamente preste el servicio de administrar o manejar recursos de su cliente, pero sin que pueda actuar en su nombre y representación en dicha tarea de administración y manejo, al carecer de facultades legales para ello, pues entonces dicho servicio profesional independiente no será una actividad vulnerable para efectos de la LFPIORPI.
LA SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL COMO ACTIVIDAD VULNERABLE
Como ya se ha dicho, la SHCP ha fijado el criterio de que la subcontratación laboral, tal y como se define en el artículo 15-A de la LFT, es una actividad vulnerable para fines de la LFPIORPI, fundando su criterio en lo dispuesto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI.
En este sentido, es conveniente recalcar que en dicha disposición se contempla como una actividad vulnerable la prestación de servicios profesionales independientes en los que se prepare para un cliente o se lleve a cabo en su nombre y representación, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo del cliente.
Por lo que como ya se ha comentado anteriormente, para que dicha operación sea considerada como una actividad vulnerable, es necesario ocurra alguna de las siguientes 2 situaciones:
1.- Que el prestador del servicio prepare para su cliente todo lo necesario para que éste realice la actividad de administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo propiedad del cliente.
Lo anterior porque así lo prevé de manera específica la norma en análisis, cuando textualmente señala que se considerará una actividad vulnerable “la prestación de servicios profesionales de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones”.
Esto es, este supuesto no contempla el que el prestador del servicio simplemente maneje o administre los recursos, valores o cualquier activo del cliente, para que ya sea considerada actividad vulnerable, sino que la condición es que el prestador del servicio prepare la operación y no que la ejecute o la lleve a cabo.
2.- Que el prestador del servicio lleve a cabo en nombre y representación de su cliente la actividad de administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo propiedad del cliente.
Lo anterior porque así lo prevé de manera específica la norma en análisis, cuando textualmente señala que se considerará una actividad vulnerable “la prestación de servicios profesionales de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente cualquiera de las siguientes operaciones”.
En este supuesto si es el prestador del servicio el que lleva a cabo la actividad de manera directa, es decir, es el que la ejecuta o realiza, de manera específica es el que administra y maneja los recursos, valores o activos de su cliente, pero con el requisito indispensable de que lo haga en nombre y representación de su cliente.
Por lo que si meramente lleva a cabo tal actividad pero sin contar con una representación legal para ello, es decir, sin actuar a nombre y en representación de su cliente, pues entonces no existirá la actividad vulnerable para efectos de la LFPIORPI.
No es la misma situación el que una persona maneje los recursos o valores de otra, pero sólo en aspectos meramente administrativos, como puede ser la recopilación, registro, cotejo, conciliación, archivo, etc., pero sin tener facultad para tomar decisiones en relación a esos recursos o valores, y otra situación muy distinta es el caso de una persona que tiene conferido un poder o representación legal para actuar en nombre y representación del titular de los recursos o valores, ya que entonces si podrá tomar decisiones en cuanto a su destino, uso, inversión, etc.
Debemos recordar que la LFPIORPI tiene como objetivo prevenir y detectar posibles operaciones con recursos de procedencia ilícita, y que para tal fin se auxilia de las personas que realizan aquellas actividades en las que se considera existe más probabilidades de que se lleve a cabo el conocido como lavado de dinero o blanqueo de capitales, de ahí su denominación como de actividades vulnerables, es decir, actividades más susceptibles a ser usadas para dicho fin.
Supongamos, por ejemplo, el caso del contador que lleva la contabilidad de un cliente y que para ello éste le proporciona los estados de cuenta bancarios y de inversiones que tiene, es obvio que en este caso, en que sólo “maneja o administra” recursos, en el sentido de sólo archivar, recopilar, registrar, conciliar, etc. la información o documentación relacionada con esos recursos o valores, pues no se realiza ninguna actividad vulnerable, porque en ese simple proceso administrativo no puede realizarse lavado de dinero ninguno.
Pero qué diferencia sería si el contador hubiese preparado toda la información o documentación necesaria para que su cliente aperturara las diversas cuentas bancarias o de valores, o que le hubiera asesorado sobre los mejores instrumentos de inversión o instituciones financieras, realizando incluso estudios y análisis al respecto. En este caso si existe una actividad vulnerable, porque los recursos podrían tener un origen ilícito y el contador está teniendo participación activa en la colocación o destino de los recursos.
Igual ocurriría en el caso de que al contador le fuera otorgada la representación legal para que a nombre y representación de su cliente, pudiera decidir sobre el destino de los recursos invertidos, plazos, instrumentos de inversión, retiros, depósitos, instituciones financieras, etc., es decir, que tuviera la facultad para tomar control total sobre los recursos.
Por lo tanto, para determinar cuándo se realiza una actividad vulnerable, en el caso de prestación de servicios profesionales independientes, no basta con aislar el texto de los distintos incisos que integran la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, porque ello distorsiona el verdadero sentido e intención de dicha fracción.
Lo anterior, porque si sólo tomamos de manera aislada el texto de los distintos incisos, sin relacionarlo con el primer párrafo de la multicitada fracción, entonces se interpreta de manera absurda e indebida de que, en nuestro ejemplo, el contador que sólo lleva la contabilidad de un cliente estaría realizando una actividad vulnerable porque “administra y maneja” recursos, como son valores y activos de su cliente.
Sin embargo, esto no es así por lo ya expuesto anteriormente, y lo mismo ocurre en el caso de la subcontratación laboral, ya que aunque vamos a aceptar que dicho servicio se encuentra integrado dentro del término “administración y manejo de recursos”, en el sentido de que el personal proveído es un “recurso humano” necesario para llevar a cabo ciertas actividades por parte del cliente, y de que efectivamente el prestador del servicio es el que administra y maneja tal recurso, ya que se trata de sus propios trabajadores, pues el hecho es que no se cumple con alguno de los 2 supuestos indispensables y necesarios para que se configure la actividad vulnerable a su cargo, y que es el que el prestador del servicio haya preparado la operación para su cliente, o bien, que la haya realizado en nombre y representación del cliente.
En efecto, en el caso particular de la subcontratación de personal, tal y como está definida en el artículo 15-A de la LFT, el prestador del servicio, es decir, la persona que únicamente proporciona el personal o pone a disposición del cliente el personal (recurso humano), y que se trata de trabajadores bajo su dependencia, para que éste lleve a cabo ciertas actividades que serán fijadas y supervisadas por el cliente, en realidad nunca prepara para éste la operación, ni la lleva a cabo en su nombre y representación.
Analizando esta situación con detenimiento, tenemos cuando el prestador del servicio proporciona los trabajadores que realizarán una actividad ajena al objeto del cliente, como sería el caso del personal de limpieza de oficina e instalaciones, así como el de vigilancia de dichas instalaciones, por citar un ejemplo, pues en primera instancia, en realidad no está manejando un recurso, valor o activo de su cliente, ya que el recurso humano es del prestador del servicio y sólo se encuentra en las instalaciones del cliente para poder prestar el servicio contratado, pero el trabajador es parte de la plantilla laboral del prestador del servicio y no del cliente, por lo tanto no se administra o maneja recurso alguno del cliente, el cual es el supuesto contemplado en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI.
En efecto, el requisito esencial contemplado en dicho inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, además de que el prestador del servicio prepare para su cliente o lleve a cabo en su nombre y representación la operación respectiva, es de que se trate de la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo propiedad del cliente.
Esto es, los recursos, valores y activos que el prestador del servicio administre o maneje deben ser de su cliente y no propios del prestador del servicio, y en el caso de la subcontratación de personal, el recurso humano que es el que se administra y maneja por parte del contratista, pues no es personal de su cliente, y por lo mismo, no es un recurso del cliente, sino que sólo se encontrará en el lugar de realización del trabajo para poder prestar el servicio contratado, independientemente de si recibe órdenes del cliente para la realización del trabajo, ya que eso será parte del servicio a prestar.
Dicho de otra forma, la actividad vulnerable lo constituye el servicio por el cual una persona prepara para su cliente la operación de administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo propiedad del mismo, por lo que se refiere a situaciones en donde el prestador del servicio no lleva a cabo tal administración o manejo de los activos del cliente, sino que únicamente prepara todo lo necesario para que el cliente o un tercero realice dichas tareas.
En este sentido, cuando el prestador del servicio proporciona trabajadores de su plantilla laboral para que se realice cierta actividad en las instalaciones del cliente, como las señaladas de limpieza y vigilancia, o cualquier otra, sea administrativa o productiva, y que estas se realicen en los términos fijados por el cliente y bajo su supervisión, pues con ello simplemente el cliente ha podido recibir un servicio necesario para su operación en general, o incluso ha podido realizar parte o la totalidad de su actividad económica, pero lo ha hecho con recursos ajenos, que no son propiedad o que dependan de él, sino que se trata de trabajadores que dependen de un tercero.
Por ello no podemos tampoco argumentar que el prestador del servicio ha preparado la operación de administración y manejo de recursos del cliente a través de haberle proporcionado los trabajadores para que éste realizara su actividad económica o productiva, y menos en el caso de haberlos proporcionado solamente para que se realizara una actividad ajena a la principal u objeto del cliente, como lo es el aseo o limpieza de instalaciones o vigilancia, ya que con ello sólo ha satisfecho una necesidad, ha conseguido la “herramienta necesaria” para poder llevar a cabo sus actividades, pero de ninguna manera representa una actividad preparatoria para administrar o manejar sus recursos, valores o algún activo de su propiedad.
Lo que dicho inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI regula es el caso donde un prestador de servicio realiza una actividad preparatoria tendiente a que su cliente administre o maneje sus recursos, valores o activos en general, tal como sería el caso de la elaboración de contratos, actas de asamblea, solicitudes, dictamenes, peritajes, informes financieros, etc., pudiendo igualmente realizar gestiones, investigaciones, recomendaciones, asesorías, auditorias, etc., pero todas estas labores orientadas única y exclusivamente para que su cliente realice directamente, o por interpósita persona, las actividades ya citadas de administración y manejo de sus recursos, valores o activos.
Por lo que cuando el prestador del servicio proporciona trabajadores de su plantilla laboral, al amparo de un contrato de subcontratación laboral regulada en el artículo 15-A de la LFT, tal servicio no tiene la característica de ser preparatorio para que el cliente administre o maneje sus recursos, valores o activos en general, sino que como ya se ha mencionado, con dicho servicio se cubre una necesidad del cliente, como sería el aseo o vigilancia de instalaciones, o bien, se le proporciona el medio para poder llevar a cabo su actividad económica o productiva.
Mientras que en el otro supuesto contemplado en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, y que se refiere a que el prestador del servicio lleve a cabo en nombre y representación del cliente la operación de administración y manejo de recursos, valores y sus activos en general, pues como ya se ha establecido, es requisito indispensable el que el prestador del servicio cuente con el poder legal que le confiera la facultad de poder celebrar o llevar a cabo tales actividades por cuenta del cliente titular de tales activos o recursos.
Lo anterior porque sin el debido poder legal que le confiera la representación legal respectiva, el prestador del servicio no podría prestar el servicio de actuar en nombre y representación de su cliente en ningún tipo de operación.
Por lo que debido a esto, en el caso de cuando el prestador del servicio proporciona trabajadores de su plantilla laboral, al amparo de un contrato de subcontratación laboral regulada en el artículo 15-A de la LFT, tal servicio no es una actividad vulnerable para efectos de la LFPIORPI, bajo el supuesto del inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la citada Ley, porque para ello el prestador del servicio no cuenta con un poder o representación legal otorgado por su cliente, ni mucho menos administra o maneja recursos, valores o algún activo de su cliente, sino que sólo proporciona a sus propios trabajadores para que su cliente satisfaga una necesidad o pueda llevar a cabo sus actividades económicas o productivas.
Por lo anteriormente expuesto, es inconcuso que la subcontratación laboral no es una actividad vulnerable, de conformidad a lo dispuesto en la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, en donde de manera clara se establecen los supuestos en que un servicio profesional independiente se considerará una actividad vulnerable, no encontrándose en dichos supuestos a la subcontratación laboral, según las condiciones ya comentadas.
EFECTOS DEL CRITERIO DE LA AUTORIDAD
No obstante que es evidente que la subcontratación laboral no es una actividad vulnerable, la autoridad ya ha emitido el criterio de que el contratista al prestar el servicio de subcontratación laboral actualiza el supuesto previsto por el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI para ser considerada como actividad vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, por lo que al margen de si tal criterio es acertado o no, pues la cuestión es que es la autoridad la que lo mantiene, por lo que ante ello es necesario que todas aquellas personas que prestan esta clase de servicios lo tengan muy presente ya que en caso de una revisión de la autoridad correspondiente les exigiría el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Ley.
Al respecto, y antes que nada es necesario aclarar que tales obligaciones sólo serían para el prestador del servicio y no para el cliente, siendo tales obligaciones las siguientes:
I. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las actividades vulnerables.
II. Para los casos en que se establezca una relación de negocios, solicitar al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación.
III. Solicitar al cliente o usuario información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo.
IV. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios.
V. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación.
VI. Presentar los avisos en los tiempos y bajo la forma prevista en la LFPIORPI.
VII. En el caso de personas morales, designar a un oficial de cumplimiento de las obligaciones.
VIII. Abstenerse de prestar servicios a aquellos clientes que no les proporcionen la información y documentación necesaria para que se identifiquen.
IX. Elaborar y contar con un manual con los lineamientos de identificación de clientes.
X. Darse de alta en el padrón de quienes realizan actividades vulnerables.
Recordando que la sanción por el incumplimiento de las obligaciones es una multa que oscila entre 200 y 2,000 días de salario mínimo general ($ 16,008.00 y $ 160,080.00), mientras que en el caso de omitir la presentación de avisos implica una multa aún mayor, ya que ésta se encuentra entre 10,000 y 65,000 días de salario mínimo general ($ 800,400.00 y $ 5,202,600.00), o del 10% del valor del acto u operación, cuando sean cuantificables en dinero, la que resulte mayor.
Considerando que la LFPIORPI está vigente desde Julio de 2013, es de suponer que la autoridad podría exigir a quienes presten el servicio de subcontratación laboral (outsourcing) el cumplimiento de las obligaciones en materia de lavado de dinero desde esa fecha, y no a partir del mes de Octubre de 2016, que es cuando dio a conocer su criterio en la página de Internet de la SHCP, ya que tal criterio no modificó la Ley sino sólo representa la interpretación que la autoridad ha hecho del contenido del inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI.
CONCLUSIONES
Es claro que ésta interpretación un tanto forzada, y por lo mismo indebida, de la disposición que regula como actividad vulnerable a la prestación de servicios profesionales independientes, esto es, la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, y en concreto su inciso b), es un medio más por el cual se intenta disuadir el uso de la figura del outsourcing, ya que al pretender imponérsele más obligaciones a quienes prestan estos servicios, o al hacer que su actividad quede regulada en una mayor cantidad de leyes y por lo mismo sujeta a una mayor cantidad de obligaciones y de probables sanciones si no se cumple con ellas, ocasiona que sin duda varios de estos prestadores de servicios vean superada su capacidad administrativa para poder dar cumplimiento a todas y cada una de las distintas leyes que regulan la actividad.
Sin embargo, e independientemente de si la anterior es una razón cierta o válida, es criticable que si se pretende supervisar a la actividad de outsourcing como probable o susceptible a ser usada para lavar dinero, se tenga que forzar o interpretar de manera indebida la actual legislación, en donde no se señala de manera expresa a la subcontratación laboral como una actividad vulnerable, y no simplemente y en aras de otorgar seguridad jurídica se modifica la LFIORPI para incluir de manera específica a la subcontratación laboral como una actividad vulnerable.
Por lo que el actual criterio emitido por la SHCP, el cual como ha quedado de manifiesto en todo lo anteriormente expuesto, deriva de una interpretación forzada e indebida del contenido del inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, sólo ocasiona incertidumbre e inseguridad jurídica en aquellas personas que prestan el servicio de subcontratación laboral en general, ya que hasta la fecha ellas no han cumplido con las obligaciones que la LFPIORPI impone, ya que de su texto en ningún momento se establece que dicha actividad sea considerada como vulnerable, por lo que ahora de manera arbitraria y sin realmente motivar el porqué se considera que la actividad de subcontratación laboral, según los términos del artículo 15-A de la LFT, es una actividad contemplada en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, la autoridad pretende sin duda que todos los que prestan estos servicios empiecen a cumplir con las obligaciones en materia de lavado de dinero.
Ante ello sólo queda acatarlo o ignorarlo, y en caso de que algún día la autoridad imponga la sanción por el no cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LFPIORPI, interponer los medios de defensa respectivos en donde se argumente la indebida interpretación de los preceptos en que se funde para establecer la obligación a cargo del prestador del servicio.
En caso de pretender acatar el criterio para evitar mayores contingencias, entonces es necesario precisar que habría que identificar a todos los clientes con los que se ha trabajado desde que la LFPIORPI está en vigor, creando y manteniendo los expedientes respectivos en donde se conserve la documentación comprobatoria de la identidad de los mismos según las disposiciones legales respectivas, además de por supuesto darse de alta en el padrón de quienes realizan actividades vulnerables, tener los manuales con políticas y lineamientos, y de cumplir en general con todas las obligaciones que las disposiciones antilavado de dinero vigentes exigen.
